2020年春节假期，新冠肺炎（英文简称NCP）疫情从湖北武汉等地迅速向全国蔓延，由于疫情控制的需要，各地相继出台了延长假期、限制出行、延迟复工等防控措施，这给施工单位节后复工带了前所未有的压力，施工单位在疫情防控期间面临的主要法律问题有哪些？如何解决？成为众多施工单位及企业高管所关心的热点、焦点和难点问题，本文将对此进行深入分析并相应提出应对措施建议。
一、新冠肺炎疫情的法律性质
2003年初国内发生了“非典”疫情，2003年6月11日最高人民法院颁布了《关于在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号。注：现已失效，但仍具有相应的参考意义）规定，由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。而《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。换言之，在“非典”发生后最高人民法院在随后指导各地法院在案件的审理过程中认为“非典”属于不可抗力情形之一。目前，最高人民法院尚未就新冠肺炎疫情颁布新的案件审理指导意见。但相比“非典”而言，此次新冠肺炎疫情不论从对社会的影响力，还是对经济的冲击力都是有过之无不及。此外，住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本（GF—2017—0201））》也明确约定，瘟疫归属于不可抗力的情形之一。从不可抗力的构成要素来说，这次新冠肺炎疫情爆发并迅速蔓延确实也无法预见，由此带来的影响施工单位本身也不能避免。因此，我们认为： 新冠肺炎疫情应属于法律规定的不可抗力之情形。
《合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。关于此次新冠肺炎疫情属于不可抗力的证明问题，就国际贸易而言，中国贸促会在2020年2月1日开始已经为涉及国际贸企业开具相关不可抗力的证明材料。但就施工单位而言，大可不必到处寻找相关机构开具相关不可抗力的证明材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，对于众所周知的事实，当事人无须举证证明。我们认为，此次新冠肺炎疫情应当属于众所周知的事实，施工单位无须向建设单位提供相关证明材料。
但是，根据合同的约定施工单位应当向建设单位发出必要的通知，施工单位的通知义务并不能因疫情的防控而免除。《建设工程施工合同（示范文本（GF—2017—0201））》约定，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。因此，我们建议施工单位应当着手准备由于新冠肺炎疫情给施工单位所造成的费用损失清单和证据材料，以便在日后向建设单位提交完整、有说服力的最终报告。
二、新冠肺炎疫情对工期的影响
（一）关于开工时间的顺延
2019年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程解释（二）》）第五条规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。具备开工条件是确定开工日期的关键所在。考虑到此次新冠肺炎疫情的严峻局面和特殊情形，如果合同约定的开工日期或开工通知所载明的开工日期在疫情防控期间，在此情形下，我们认为上述规定的开工条件不仅仅指的是平时所称的“三通一平”，还应当包含到施工单位能否组织到足够的施工班组和施工人员，在疫情防控期间是否能够为施工班组采购到足够的防护用品，特别是官方是否解除了之前出台的禁止建筑工地复工、“返工”规定等等。就目前情况而言，新冠肺炎疫情防控期间施工单位很难组织足够的施工班组，即使组织到了足够的施工人员，绝大部分施工单位也几乎不大可能采购到足够的防护用品，并且地方主管行政部门是否批准复工、“返工”的申请还是个未知数。因此，我们认为在疫情防控期间确因施工条件无法具备的，开工日期应当从具备开工条件的时间开始起算。
（二）关于工期的顺延
《建设工程施工合同（示范文本（GF—2017—0201））》约定，因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期。《建设工程解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。浙江省高级人民法院（2011）浙民终字第34号判决书认定，因不可抗力造成工期延误的可以顺延工期，承包人不承担工期顺延期间逾期违约金的支付责任。浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第255号判决书认定，因“非典”等不可抗力等事由，认定陈某并未延误工期且无需承担工期延误违约金并无不当。
我们认为，施工单位在疫情防控期间不能按期复工应当根据合同的约定和法律规定，依约依法向建设单位提出关于工期顺延的申请，以避免承担不必要的工期延误责任。同时，施工单位应当注意的是，根据合同的约定向建设单位主张的工期顺延不仅包括已经实际发生的工期延误，还包括尚未发生但或将发生的工期延误。因此，施工单位应当根据各个项目的实际情况，依约及时修改施工进度计划和施工组织方案报建设单位并抄送监理单位。
三、关于新冠肺炎疫情防控所发生的工人防护费用的承担
在疫情控制后复工之前，施工单位采购足够数量的防护用品和消毒用品。由此所产生的费用应当如何承担？采购费用是否属于工程价款的范畴？根据财政部、住建部《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标〔2013〕44号）》规定，建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成，分部分项工程费、措施项目费、其他项目费包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润。其中措施项目费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用；其中的安全施工费是指施工现场安全施工所需要的各项费用。我们认为，施工安全不仅仅是避免施工安全事故的发生所发生的费用，施工人员必要的瘟疫防护也属于施工安全的范畴。因此，防护用品的采购费用应当专项纳入安全使用费用中去，属于措施项目费用的组成部分，亦即属于工程价款的组成部分应由建设单位承担。
我们建议，施工单位应当与建设单位充分协商，采购足够数量的安全防护用品并保存相关的发票凭据，在工程结算过程中直接纳入工程价款进行结算。
四、关于新冠肺炎疫情防控期间周转材料和机械租赁等费用的承担
如由于新冠肺炎疫情的防控，导致施工场地较长时间的处于停工状态。由此所产生的脚手架等周转材料的租赁费用和塔吊等机械的租赁费用应当由谁承担？ 我们认为，上述所称租赁费用属于因不可抗力因素所产生的停工费用。《建设工程施工合同（示范文本（GF—2017—0201））》约定，因不可抗力导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担。因此，即使上述租赁费用是因为承包人的承租行为所产生，但是导致项目停工并非承包人的原因所造成的。从发包人与承包人的建设工程施工合同的角度考虑，双方应充分协商合理分担。同时，从承包人与出租方的租赁关系来分析，根据《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或全部免除责任。我们认为，应当综合考虑疫情的防控需要、停工时间等因素，酌情减免承包人的部分租金，不仅合理，也符合相关的法律规定。在河北省保定市中级人民法院（2018）冀06民终2847号民事判决书和河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民终5078号民事判决中均认定，扣除停工期间的租金，符合相关法律关于不可抗力导致的责任承担的规定。因不可抗力造成停工的，建筑设备的租赁费用应予以扣除。
我们建议，就周转材料和施工机械的租赁费用施工单位应当及时、充分地与建设单位进行协商合理分担。同时，施工单位还应当与出租方保持密切的沟通和协商，依法主张自己的权益。
五、关于新冠肺炎疫情与施工合同的解除
根据上述分析，新冠肺炎疫情应属不可抗力之情形。《合同法》第九十四条规定，因不可抗力不能实现合同目的，当事人可以解除合同。同时，《建设工程施工合同（示范文本（GF—2017—0201））》通用条款17.4条约定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按约商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；（7）双方商定或确定的其他款项。除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。
据此，承包人是否可以向发包人主张施工合同的解除呢？我们建议，施工单位应当谨慎向发包人提出工程施工合同的解除。理由如下：1.基于我国目前如此严密的疫情防控手段，不太可能出现新冠肺炎疫情导致项目停工的时间超过84天的情形。2.《合同法》明确规定合同解除的条件是不可抗力导致合同目的无法实现的，并不是简单的只要发生不可抗力，一方主张合同解除人民法院即应予支持。法院在审查因不可抗力导致合同的解除时间，主要是审查不可抗力的发生是否导致导致合同的目的无法实现，合同目的是否能够实现才是判决合同是否应当予以解除的关键所在。就施工合同的履行来看，施工合同的履行是一定期限内的合同履行，并非是一个时间点的合同履行。因此，一般情况下，短时间的项目停工不可能导致双方履行合同的目的无法实现。3.从漫长的诉讼程序来看，如果施工单位向建设单位提出合同解除的主张，建设单位如不同意，双方势必进入漫长的诉讼程序，如最终法院不支持施工单位的主张，在漫长诉讼期限所产生停工损失和因此给发包人所造成的损失，施工单位将面临建设单位巨额的索赔。
六、关于新冠肺炎疫情与其他停工费用的承担
《建设工程施工合同（示范文本（GF—2017—0201））》通用条款第17.3.2条约定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。 因此， 我们建议施工单位应当根据合同的约定，合理、依法向建设单位主张相关的费用负担。
综上所述， 我们预测，最高人民法院也将会很快就新冠肺炎疫情这一特殊事件，依据上述基本原则出台相应的民商事案件审理指导意见。因此我们建议，施工单位应当按照遵循合同约定和法律规定的原则，依约依法的向建设单位和其他合同相对方主张自己的合法权利。
（来源：微信公号“工程判例研究中心”）
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